来源：法门囚徒

裁判要旨

从抵押合同与主合同的关系分析，当事人签订抵押合同的目的在于为主债权的实现提供保障。虽然抵押权未依法设立，但承诺提供抵押担保的一方当事人仍然要基于抵押合同的约定向债权人承担赔偿责任，实际上是分担了主债务人的债务。如果不允许承诺提供抵押担保的一方当事人在承担责任后向主债务人追偿，必然会导致承诺提供抵押担保的一方当事人与主债务人之间的权利义务失衡，对承诺提供抵押担保的一方当事人并不公平。

案例索引

在抵押合同有效而抵押权未依法设立的情况下，承诺提供抵押的当事人在承担了赔偿责任后是否可以向主债务人追偿？

裁判意见

最高院认为：

一、关于大大置业、盛懿中心是否应当在案涉房产价值范围内对上海能源所欠云南能投本案债务承担赔偿责任；如果盛懿中心应当承担赔偿责任，盛懿投资是否应当对盛懿中心的此项债务承担连带责任的问题

1.关于《抵押担保合同》的效力问题。根据一审查明的事实，上海能源与云南能投签订的《统借统还借款协议》，云南能投委托云能保理与大大置业签订的《抵押担保合同》，以及云南能投委托云能保理与盛懿中心签订的《抵押担保合同》，均为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。虽然案涉房产均未办理抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，未办理抵押登记并不影响上述《抵押担保合同》的效力。两份《抵押担保合同》均已披露云南能投与云能保理的委托关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，《抵押担保合同》直接约束云南能投和大大置业、盛懿中心，云南能投可以直接请求大大置业、盛懿中心履行合同义务。

2.关于大大置业、盛懿中心是否应承担赔偿责任的问题。云南能投上诉主张，《抵押担保合同》签订后，其要求大大置业、盛懿中心办理房地产抵押登记，大大置业、盛懿中心均以印章不受其管控为由不配合办理，未能办理抵押登记是大大置业、盛懿中心原因所致。大大置业、盛懿中心未到庭参加本案二审诉讼，也未就此提出反驳意见。本院认为，不动产抵押合同以设定抵押权为缔约目的，办理抵押登记是抵押人的主要合同义务。本案并无证据证明案涉房屋未办理抵押登记是云南能投原因所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，以及《抵押担保合同》“第六条抵押物登记”第二款“如因抵押人的原因未能及时办妥相关手续，抵押人应对抵押权人因此遭受的损失承担赔偿责任”的约定，因大大置业、盛懿中心未能履行办理抵押登记的合同义务，云南能投请求大大置业、盛懿中心承担违约赔偿责任有法律和合同依据，本院依法予以支持。

一审法院认为，“不能办理抵押登记的原因是该房产之前已经设定的其他抵押并未解除，属于客观不能，对此双方是明知的，双方均有过错，不能归责于任何一方，且双方事前并未对抵押物价值进行过评估”，故不能认定大大置业、盛懿中心违约。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，违约责任构成不以当事人一方存在过错为前提，且法律、行政法规并不禁止同一财产向两个以上债权人抵押，《抵押担保合同》亦未约定合同一方或者双方负有解除已有抵押、对抵押物进行评估的义务，故一审法院关于大大置业、盛懿中心不构成违约的认定缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。

3.关于大大置业、盛懿中心的赔偿范围问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《抵押担保合同》订立时，大大置业、盛懿中心应当预见到，云南能投在合同履行后可以获得的利益为就抵押财产优先受偿的权利。

因大大置业、盛懿中心违反主要合同义务未办理抵押登记，云南能投就案涉房屋丧失优先受偿权，其因此所受损失体现为主债权不能被清偿的部分。就此部分损失，应当由大大置业、盛懿中心承担赔偿责任。基于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款所确立的履行利益规则和可预见规则的限制，大大置业、盛懿中心承担的赔偿责任不应当超过抵押权有效设立情况下其所应当承担的责任。同时，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十条“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”，以及第七十三条“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿”的规定，大大置业、盛懿中心应当对上海能源不能清偿的本案债务，以案涉房产折价或者拍卖、变卖时的价值为限承担赔偿责任。

4.关于盛懿投资的责任承担问题。《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任”，第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”根据上述规定，盛懿投资作为盛懿中心的普通合伙人，并非与盛懿中心形成连带清偿关系，而是在盛懿中心不能履行前述赔偿责任时，由盛懿投资以其全部责任财产继续清偿。因此，云南能投关于盛懿投资对盛懿中心的前述赔偿责任承担连带清偿责任的上诉请求与法律规定不符，但盛懿投资有义务在盛懿中心不能履行前述赔偿责任时继续清偿。

5.关于大大置业、盛懿中心、盛懿投资承担赔偿责任后能否向上海能源追偿的问题。承前所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款确立的履行利益规则和可预见规则，在抵押合同有效而抵押权未依法设立的情况下，承诺提供抵押担保的一方当事人所应当承担的违约责任不应重于抵押权有效设立时其所应当承担的担保责任。在抵押权有效设立的情况下，抵押人在承担担保责任后享有向主债务人追偿的权利。在抵押合同有效而抵押权未依法设立的情况下，如果不允许承诺提供抵押担保的一方当事人在承担赔偿责任后向主债务人追偿，则其所承担的责任可能会重于抵押权有效设立时的责任，从而与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定相悖。并且，从抵押合同与主合同的关系分析，当事人签订抵押合同的目的在于为主债权的实现提供保障。虽然抵押权未依法设立，但承诺提供抵押担保的一方当事人仍然要基于抵押合同的约定向债权人承担赔偿责任，实际上是分担了主债务人的债务。如果不允许承诺提供抵押担保的一方当事人在承担责任后向主债务人追偿，必然会导致承诺提供抵押担保的一方当事人与主债务人之间的权利义务失衡，对承诺提供抵押担保的一方当事人并不公平。

此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条的规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后可以向主债务人追偿。举重以明轻，在抵押合同有效而抵押权未依法设立的情况下，承诺提供抵押担保的一方当事人在承担了赔偿责任后也应当可以向主债务人追偿。综上，大大置业、盛懿中心、盛懿投资在承担赔偿责任后有权向上海能源追偿。

二、关于联安能源是否应当对上海能源所欠云南能投本案债务承担连带保证责任的问题

1.关于《股权转让及重组框架协议书》及其担保条款的效力问题。联安能源上诉主张，云南能投与上海华信以《统借统还借款协议》的合法形式掩盖将8亿元国有资金非法输送给上海华信的非法目的，主合同无效，《股权转让及重组框架协议书》约定的担保条款亦应无效；云南能投与上海华信恶意串通，虚构事实，欺骗联安能源签订《股权转让及重组框架协议书》，协议书及所涉担保条款无效。对于上述主张，联安能源并未提交充分证据证明。本院认为，根据本案现有证据，《统借统还借款协议》是云南能投与上海能源的真实意思表示，合法有效，且云南能投已实际履行放款义务，联安能源否定主合同效力进而否定担保条款效力的主张不能成立。联安能源签订《股权转让及重组框架协议书》是基于自身商业利益考虑，《股权转让及重组框架协议书》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。

根据《股权转让及重组框架协议书》第6.4条的约定，联安能源承诺为上海华信对云能保理及其关联企业的40%的还款义务承担连带保证责任。根据《股权转让及重组框架协议书》第2条的约定，上海华信对云能保理及其关联企业的还款义务包含了上海华信提供担保的云南能投对上海能源享有的案涉8亿元债权；该条还披露了云南能投与云能保理的委托关系。因此本案中，联安能源实质上是为云南能投对上海能源享有的8亿元债权的40%提供连带保证。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，以及《股权转让及重组框架协议书》的上述约定，云南能投可以直接请求联安能源承担相应的担保责任。

2.关于《股权转让及重组框架协议书》《股权抵债协议》的关系问题。根据两份协议的文本分析，《股权转让及重组框架协议书》主要约定了以股抵债和以股抵债无法完成时的担保责任等内容，对各方当事人的权利义务约定明确；之后签订的《股权抵债协议》系《股权转让及重组框架协议书》的补充协议，目的是为了进一步明确以股抵债的具体操作，并不涉及以股抵债无法完成时的担保责任问题。由于《股权抵债协议》未能实际履行，有关当事人仍然应当按照《股权转让及重组框架协议书》的约定承担相应的担保责任。因此，联安能源关于《股权转让及重组框架协议书》仅具意向性，《股权抵债协议》约定了新的担保人、担保方式和担保范围，已实际放弃其保证责任的主张无事实和法律依据，依法不能成立。

3.关于联安能源的担保责任问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”根据《股权转让及重组框架协议书》第6.4条的约定，联安能源承担连带保证责任以北方石油股权转让无法完成为生效条件。由于北方石油股权未能依约完成转让，联安能源承担连带保证责任的条件已成就，应当按照约定承担连带保证责任。联安能源上诉主张，股权转让未能完成的原因是作为质权人的上海华信全资控股子公司上海华信证券未解除北方石油股权质押；上海华信有能力推动解除北方石油股权质押并进行股权转让而不进行，恶意促使联安能源承担保证责任的条件成就。本院认为，根据联安能源陈述，上海华信证券的质权是基于真实债权债务关系设立，在债权未获清偿情况下，上海华信证券并无解除质押之义务。况且上海华信与上海华信证券系不同法人主体，联安能源亦未能证明两公司存在人格混同情形。因此，联安能源关于上海华信恶意促使保证责任承担条件成就的上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立。

上海能源所欠云南能投的本案债务，除联安能源、北方石油提供的连带保证外，还存在上海华信提供的连带责任保证等多项担保。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”的规定以及《股权转让及重组框架协议书》第6.4条的约定，云南能投可以向联安能源主张40%的保证责任。

因此，联安能源关于本案债务还有其他担保，联安能源的保证债务不确定等主张缺乏事实和法律依据，依法不能成立。但是，根据《股权转让及重组框架协议书》第6.4条的约定，联安能源关于应当按照约定承担40%保证责任的上诉理由成立。

联安能源上诉主张，《统借统还借款协议》未约定主债务包括实现债权的费用，《股权转让及重组框架协议书》亦未约定保证范围包括实现债权的费用，故其保证范围不应包括实现债权的费用。本院认为，《统借统还借款协议》虽未约定实现债权的费用应当由上海能源承担，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，因上海能源未按约偿还借款本息，云南能投为实现债权而支出的必要费用属于其所受损失，应当由违约方上海能源承担。《股权转让及重组框架协议书》虽未对联安能源的保证范围作出明确约定，但根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，联安能源的保证范围应当包括实现债权的费用。故联安能源关于其保证范围不包括实现债权费用的主张没有事实和法律依据，依法不能成立。

4.关于一审法院管辖是否错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”该条规定体现了管辖恒定原则，即民事诉讼程序的启动始于当事人的起诉，确定案件的管辖权应当以起诉时为标准，起诉时对案件有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而受到影响。在管辖权已经确定的情况下，如果允许当事人再就管辖权提出异议，会破坏诉讼程序的安定性，并导致诉讼效率的降低和司法资源的浪费。根据该条规定，当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在案件二审或再审时才提出管辖异议的，因案件管辖权已经确定，人民法院对此不予审查。本案中，联安能源并未在一审提交答辩状期间提出管辖异议，说明其已接受了一审法院的管辖，管辖权已经确定，并且本案一审由云南省高级人民法院管辖并不违反法律关于级别管辖、专属管辖的规定。此外，因《股权转让及重组框架协议书》涉及多笔债权，有关合同当事人就各笔债权分别起诉并不违反协议约定和法律规定。综上，联安能源关于本案不应由一审法院管辖的主张不能成立，本院依法不予支持。

5.关于本案应否作为刑事案件移送公安机关的问题。从《统借统还借款协议》《股权转让及重组框架协议书》等系列合同的签订、履行情况看，本案是因借款人上海能源未按约偿还出借人云南能投借款本息，云南能投要求上海能源及担保人承担还款责任而引发的诉讼，属于典型的民事纠纷，应当按照民事诉讼程序解决。联安能源上诉主张，云南能投将巨额国有资金非法输送给上海华信，云南能投、上海华信欺骗联安能源签订《股权转让及重组框架协议书》涉嫌合同诈骗犯罪，但并未提供充分证据证明。根据本案现有证据，《统借统还借款协议》《股权转让及重组框架协议书》合法有效，联安能源与云南能投之间的担保关系明确、事实清楚，足以对联安能源的保证责任予以认定，并不属于《最高人民法院关于在审判经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定的“不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑”之情形，故本案无需作为刑事案件移送公安机关处理。

此外，本院在审理过程中还发现一审判决存在以下问题：1.云南能投起诉请求盛懿中心承担违约赔偿责任，一审法院虽然围绕该起诉请求进行了评判，但却将争议焦点归纳为盛懿中心是否应当承担连带责任，存在瑕疵。2.《统借统还借款协议》第六条约定的利息利率、第十条约定的逾期违约金利率并未超过法律、司法解释规定的上限，一审法院予以支持并无不当。但本案属于企业借贷纠纷而非金融借贷纠纷，一审判决主文第二项的相关表述不尽规范。3.一审判决主文第四项、第五项明确了云南能投作为质权人的优先受偿权，但未明确上海华信、国能商业作为出质人在承担担保责任后可以向上海能源追偿，且相关表述与《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十九条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第八十一条的规定不符。对于上述问题，本院依法予以纠正。