来源：法务之家
在我国《劳动法》和《劳动合同法》等相关劳动法律法规中，在第一条或者总则部分都开宗明义地明确规定为了保护劳动者的合法权益的立法宗旨和基本原则，在一些具体条款中规定有对劳动者权益的倾斜保护。例如，劳动者只要是工作原因受到身体伤害，尽管劳动者有一定过错也不影响工伤的认定；劳动者只要提出提前30日向用人单位提出解除劳动合同后就一定可以解除，而用人单位要解除劳动合同则必须符合法律规定的情形，等等。但是，“法有限而事无穷”，在劳动者与用人单位的劳动争议中，在法律没有明文规定的情况下，该如何裁断争议，这就是一个很能考量裁判者的法律水平的问题了，也是人们尤其是劳动者十分关心的大问题。在此，笔者通过一个实际案例谈自己对此的一点思考。案件的基本情况是这样的：员某凤于2020年11月21日与新疆某人力资源服务公司签订为期一年劳动合同，之后被安排到新疆某镁业公司从事会计工作，新疆某人力资源服务公司自次月开始为员某凤缴纳社保，且当月工资在次月27至29日足额发放。2021年4月14日，员某凤提出辞职，7月31日进行手续移交。同年8月，双方就工资问题发生纠纷，员某凤向新疆鄯县劳动人事仲裁委仲裁。裁决双方劳动关系于2021年8月终止，公司向员某凤付工资3560.24元。员某凤不服，向法院提起诉讼。在两次庭审中，员某凤诉称，在提供劳动期间，单位未签订劳动合同。公司称，签订了，移交给了新疆某镁业公司，后因多次搬迁丢失。一审认为，该案中，双方提供的银行交易明细表，劳务派遣工资明细表，社保缴费证明等证据，可以明确员某凤的工作地点、工作期限、试用期、工资待遇等内容，已经具备劳动合同要件；另一方面，公司并无故意不签劳动合同逃逸法律责任。因此，一审不支持员某凤双倍工资的请求。员某凤不服提起上诉，二审法院认为，作为从事派遣服务的人力资源公司，应到知道不签劳动合同的后果，虽然称签过劳动合同，但未举证证明，不能认为签订了劳动合同。故此，二审人民法院依据劳动合同法第82条规定判新疆某人力资源服务公司向员某凤支付在职期间二倍工资共计34623元（参见《工人日报》23年2月9日第7版）。上述案例的裁判，劳动争议仲裁机构和一审人民法院与二审人民法院的认定就有重大分歧：前者即认为，用人单位既给劳动者交了社保，工资也足额发放，劳动者的工资待遇、工作内容及地址等内容均可以确定，如此和签订书面劳动合同也没有什么区别，或者说如此实际做法也达到了签订书面劳动合同的效果，因而就没有支持劳动者请求二被工资的诉求。但是，二审却严格依照《劳动合同法》第10条关于“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，认定双方没有书面劳动合同，又依照《劳动合同法》第82条关于“用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，判决向劳动者支付不签订劳动合同期间的二倍工资。我们不能不思考，为什么会产生如此大的分歧，产生分歧的主要原因是什么，哪一种裁判更符合法律规定或者说更符合法律的精神。笔者对此的思考是：上述案例中劳动争议仲裁机构和一审人民法院的裁判是受到民事裁判的思维的影响，认为在事实上双方对劳动合同的基本条款是清楚的且已经实际执行的，因而书面劳动合同的形式也就无关紧要了。因为在民事合同中，尽管是法律规定采用书面形式订立的合同，当事人之间没有采用书面形式，但事实双方对合同条款达成一致并实际履行，该合同也仍然发生书面合同一样的效果的。这既有民事法律的明确规定，也是司法实务中的通常做法。劳动法及劳动合同虽然是从民法脱胎而来，但并不能完全适用民法的规定，因此，《劳动合同法》在关于劳动合同订立的规定就没有类似于《民法典》合同编那样的规定，以实际履行的事实行为可以补救必须采用书面形式的劳动合同的规定。如果这样做了，就不利益劳动者一方，就违反了向劳动者倾斜保护的立法宗旨和基本原则。这是其一。其二，违反法律的强制性规定，在劳动者也有一定过错的情况下用人单位也应当承担全部责任，不能因此减轻用人单位的责任。例如，在用人单位经过劳动者同意或者在劳动者要求的情况下，用人单位不为劳动者缴纳社保，甚至劳动者也承诺发生工伤等事故后损失自担的。当劳动者受到工伤后，用人单位仍然要承担劳动者的工伤保险待遇的义务。这样的案例已经有不少。笔者在近日就在《北京日报》（2023年3月1日第14版）读到一篇这样的文章，劳动者自愿要求用人单位不交社保，在劳动者发生劳动工伤事故后，劳动者与用人单位就工伤赔偿发生争议诉讼到法院，人民法院仍然依据我国《社会保险法》第41条关于“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，判决用人单位承担了劳动者的工伤保险待遇。这和当事人与民事法律中对强制性规定的违反也是有所不同的。在民事法律中，如果受害人一方明知对方违反强制性规定，自己也主动参与因而使得自己受到损失的，自己也往往要承担一定的责任，例如，农村房屋不能出卖给城镇居民和本村之外的人农村居民，这对农村房屋所有人来说是一个强制性法律规定，但买受者明知是不能卖而仍然要买，这当然也是有一定过错的，最后要为买卖合同无效受到的损失承担一定的责任。如果因为劳动者过错因此就不保护劳动者的利益，则也是违反了向劳动者倾斜保护的立法宗旨和基本原则的。其三，用人单位有一定过错且劳动者受到损失的，在劳动关系下不影响通过民事法律的规定救济劳动者的权利和损失。例如，劳动者本身身体健康情况欠佳，而用人单位违反相关规定要求劳动者加班加点，劳动者因为劳累患病或者是“过劳死”的，对此，劳动法律中找不到对应的法律规定由用人单位承担赔偿责任。但是，从民事法律角度讲，劳动者患病或者是“过劳死”的情形，于用人单位的违法行为——加班加点是有一定因果关系的，是应当承担一定的民事赔偿责任。则劳动者可以依照民事法律的相关规定，请求用人单位承担民事赔偿责任。例如，在前不久公布的江苏省南通市中级人民法院十大典型案例中，就有一起因劳动者“过劳死”引发的生命权纠纷案件，法院判决用人单位承担了一定的侵权责任（参见（《浙江法治报》23年2月13日第8版））。因为如此做法，也是完全符合向劳动者倾斜保护的立法宗旨和基本原则的，也获得了良好的法律效果和社会效果的。其四，在劳动法律没有明文规定的情形下，虽然依据民事法律劳动者可以承担一定的责任，但不能要求劳动者依据民事法律承担民事责任。例如，常见的情况是，劳动者在工作中因为有一般的或者轻微的过失，给他人造成了一定的损害，依照民事法律过错的一般规定，似乎最终可以由造成损害的劳动者承担民事赔偿责任。但是，对此，相关劳动法律中并没有明确规定；《民法典》侵权编第1191条中也仅规定了“用人单位工作人员因执行职务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”的规定，而对劳动者有的一般过失造成他人损害的情形，则只能由用人单位承担民事赔偿责任。这也是由于向劳动者倾斜保护的立法宗旨和基本原则所决定的。总之，笔者认为，在劳动者和用人单位发生的劳动争议纠纷案件中，在法律没有明文规定的情况下，适用的结果不利于劳动者的就不能适用；适用的结果符合保护劳动者的，无论是适用劳动法律还是其他方面的法律则都应当适用。如此，才是贯彻和实施向劳动者倾斜保护的立法宗旨和基本原则的必然结果，是法律关于尊重人、关爱人、保护人的必然要求。